O processo de globalização acentuou as possibilidades e condições de trabalhadores do mundo inteiro migrarem de um País a outro. Tal hipótese intensificou-se nos últimos anos, com o ingresso de estrangeiros em território brasileiro, assim como a emigração de trabalhadores nacionais, em ambos os casos com a finalidade de buscarem novas e melhores condições de trabalho.
Na integração regional entre os Estados soberanos, a circulação de trabalhadores é incentivada pelo intercâmbio de bens e serviços, por meio de mecanismos de cooperação. Por outro lado, a rede de proteção à pessoa humana do trabalhador requer a adoção de formas protetoras entre os dispositivos contratuais e a subordinação às normas de proteção aos direitos fundamentais.
O Brasil não se afasta dessa situação migratória, sendo tanto um exportador como importador de mão de obra.
O estrangeiro no Brasil, por larga tradição, não sofre discriminação quanto ao seu direito ao exercício profissional.
Na Constituição Federal do Brasil é assegurado no art. 5º que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
Além disso, a Lei nº 13.445/2017 (Lei de Migração), estabelece exigências legais necessárias para que o estrangeiro seja empregado no Brasil, como a obtenção de autorização pra o exercício de atividade remuneração, mediante a expedição de visto temporário ou permanente. No mesmo diploma legal é assegurado ao estrangeiro a inclusão social e laboral, assim como o cumprimento das obrigações legais e contratuais trabalhistas.
Assim, nenhuma empresa poderá contratar trabalhador estrangeiro sem o respectivo visto (na modalidade temporária ou a autorização para residência no País), devendo, também, obter CTPS emitida de acordo com as regras estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para tanto.
A Constituição de 1988 silenciou sobre a proporcionalidade com estrangeiros, mas, por outro lado, não incluiu a nacionalidade entre fatores discriminatórios do salário, pelo que se deduz que a proteção do trabalhador brasileiro em igualdade de produtividade não é medida de diferenciação em relação à mão de obra estrangeira.
Já na CLT, no art. 354, foi criada a regra de proteção ao trabalhador nacional, pois prevê que a empresa nacional não pode contratar mais estrangeiros do que brasileiros, respeitada a proporção de 2/3; já no art. 358 resta estabelecido que deve ser mantida a proporcionalidade entre os salários dos brasileiros e estrangeiros.
No que se refere aos técnicos estrangeiros domiciliados ou residentes no exterior estes podem ser admitidos para execução de serviços de forma provisória no Brasil.
Quanto aos direitos trabalhistas a serem aplicados na relação de trabalho em que o estrangeiro figure como parte, tem-se, que diferenciar duas situações: o estrangeiro contratado no Brasil para aqui prestar seus serviços; e a hipótese do trabalhador brasileiro, contratado no Brasil, mas para prestar serviços no exterior, para o empregador nacional.
Quanto a esta segunda hipótese primeiramente deve-se ter presente a aplicação, como diretriz básica do “Princípio da Territorialidade”, pelo qual se tem a aplicação da lei do lugar onde deve ser cumprida a obrigação, tendo como base jurídica o disposto no art. 9º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Assim, o princípio predominante seria o da territorialidade, sendo, contudo, respeitadas as condições mais vantajosas estabelecidas pelos interessados.
Este entendimento, inclusive, era sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, através do contido na Súmula 207: “Conflito de leis trabalhistas no espaço. Princípio da “lex executionis”. A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”.
Contudo, houve o seu cancelamento em 2012, passando a jurisprudência a aplicar a norma mais favorável ao trabalhador que contratado no Brasil fosse laborar no exterior. Prevalecendo, assim, o princípio da norma mais favorável sobre o da territorialidade.
Desta forma, será necessário, primeiramente, definir a legislação aplicável ao trabalhador estrangeiro de acordo com o local da prestação de serviços: (i) trabalhador estrangeiro, contratado para laborar em território nacional – terá todos os direitos e garantias asseguradas ao trabalhador brasileiro, ou seja, se aplica o disposto na Constituição Federal, na CLT e normas coletivas da categoria profissional a que pertencer; (ii) trabalhador brasileiro contratado no Brasil para prestar serviços no exterior – será aplicado o “Princípio da Territorialidade”, mas, ainda, observado o da “Norma Mais Favorável”, considerando os termos da legislação brasileira e do país para o qual for ajustada a prestação dos serviços contratados.
Alexandra Pacheco – OAB/RS 46.802, advogada integrante da equipe de profissionais do escritório Garcez Advogados Associados | Assessoria Jurídica do SINDIMETAL, nas áreas Trabalhista, Ambiental e de Representação Comercial.
Espaço SINDIMETAL nº 73