Decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre Apropriação Indébita de ICMS

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Habeas Corpus nº 399.109 – SC, analisou a questão do não recolhimento de ICMS por substituição tributária, e a prática do crime de apropriação indébita, conforme ementa que segue:

HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS “DESCONTADO E COBRADO”. ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA.

No caso em discussão, os sócios da empresa haviam sido absolvidos do crime de apropriação indébita, em 1ª instância, sendo que posteriormente, o Tribunal reformou a referida decisão, considerando eles praticantes do crime de apropriação indébita. Uma vez interposto Recurso Especial, a Terceira Seção do STJ, com a finalidade de uniformizar a jurisprudência, analisou o caso.

A discussão travada dizia respeito ao alcance do tipo penal da “apropriação indébita tributária”, que está previsto no art. 2º, inciso II, da lei 8.137/90, cuja redação segue abaixo:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos […].

Ao julgar o caso, o STJ utilizou os seguintes argumentos:

  1. Para o delito de “apropriação indébita tributária”, o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito;
  2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária;
  3. O delito de “apropriação indébita tributária” exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa (elemento subjetivo do tipo);
  4. A descrição típica do crime de “apropriação indébita tributária” contém a expressão “valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado”.

O entendimento adotado pelo STJ, representa uma mudança, pois igualou a apropriação indébita do ICMS por débito próprio à apropriação indébita por substituição tributária, resultando que, os dois casos, serão considerados crime contra a ordem tributária, o que destoa, inclusive, da Súmula 430 do próprio STJ, que define que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”              

No caso em discussão, a empresa vinha cobrando os valores do ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, e declarava os valores que eram descontados dos seus clientes, mas não recolhia o ICMS aos cofres púbicos. Dessa forma, de acordo com a decisão do STJ, a apropriação indébita seria configurada, na medida que houve a cobrança do valor do ICMS ST das etapas subsequentes, sem que tenha ocorrido a transferência dos valores ao Estado.

Marina Furlan – OAB/RS 51.789
Advogada da equipe Buffon & Furlan Advogados Associados – Assessoria Jurídica do SINDIMETAL RS, na área Tributária.
Artigo publicado no Espaço SINDIMETAL 76

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